股东作为公司出资人，参与公司的经营决策和管理，但现实中有些股东会将公司承包给别人全权经营管理，由承包人负责经营公司，并承当公司经营期间的债务债权，借此增加经营风险并缴纳承包人支付的固定利润。并且股东因而获得的固定利润是哪些性质，究竟归谁所有呢？

精典案例

甲公司创立于2010年，股东为A公司占51%股份，B公司占40%股份，C公司占9%股份企业承包经营，均实缴了出资。

甲公司仍然由大股东A公司负责经营管理，自2012年起至2023年12月31日，A、B公司签署《承包合同书》，约定A公司将甲公司承包给B公司经营，承包经营期间，B公司自负盈亏。后B公司按照双方《协议书》约定向A公司支付了承包甲公司前两年固定利润700亿元及1000亿元经营保证金。

后在B公司承包经营期间企业承包经营，甲公司共计欠乙公司269余亿元，经乙公司多次催要遭拒，乙公司将甲公司诉至法庭，并要求A公司、B公司、C公司三股东对上述货款承当连带偿还责任。

法庭经审理后觉得，股东之间通过订立合同形式，一方委托另一方对公司行使经营管理权，应属公司在经营管理方面的自治范畴，不应属于股东的滥用行为，但A公司根据承包合同，预先通过B公司提早缴纳甲公司的固定利润，实质上是B公司受托经营管理甲公司期间对该公司收益的提早分配。根据诚实信用原则，在甲公司对外负有大量欠款的情况下，A公司作为股东应将其收到的1700亿元首先用于填补公司巨亏，因而该货款应返还甲公司。遂裁定A公司败诉，应在其缴纳1700亿元范围内，对甲公司所负债务向乙公司承当给付责任。

风险提示

尽管股东之间可以就公司的经营管理事项进行自主安排，并且经营管理及利润的分配等仍应该符合《公司法》等法律法规的要求，即使A公司基于合同约定缴纳固定利润，从方式上看是由B公司直接支付，并且此固定利润是对公司经营利润收益的提早分配，违背法律有关收益分配的规定，应该退还公司。

公司整治建议

企业应该怎么规范股东的承包经营行为，我们建议：

1、建议以公司而非股东为主体进行对外承包经营

企业承包经营协议是公司与承包人签订的、由承包人承当公司的经营管理工作和经营风险、由分包公司依约定缴纳相对固定的投资利润的商事协议。承包人以公司名义对外经营，对公司承包期间发生的全部债权承当责任，公司的利润具有相对确定性，而股东仍然要根据公司法对公司债权承担有限责任，且应遵守关于收益分配的法律规定，因而建议公司承包经营协议的分包人一方为公司而非公司的股东进行签约。

2、签订企业承包经营协议前应核查承包人资质

假如股东决定将企业承包给别人经营管理，应该签署承包经营协议，该事宜通常为公司内容自治权的表现，不违背法律法规规定时应属有效。并且须要注意的是，假如企业涉及国家限制经营、特许经营、特殊资质、特殊准入许可等情况。只有具备特殊资质的企业或个人方能举办经营业务，因而应审查承包人是否具备相应资质，否则协议可能因违背法律强制性规定而无效。

3、合同应明晰承包人的毁约责任及分包人相应的解除权

在企业承包经营过程中，承包方常见的毁约情形有追讨支付承包费用、违法经营及毁约经营、擅自改变经营场所或则毁约转包等，因而在签约时，应该针对以上不怜悯形分别约定毁约责任，而且建议在毁约情形达到某种程度时，约定分包人的协议解除权，以保障能及时收回公司经营权，避免损失扩大，这么解除权条款应该怎样约定呢？我们之前发布的《达到协议约定解除条件，为什么不能解除协议？》（点击文章名即可查看）一文中详尽论述了这个问题，可供参考。【公司法研228】

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